Съдът на ЕС се произнесе относно допустимите изключения в прилагането на европейския режим на обществени поръчки.

 

§ Процедурата по възлагане на обществена поръчка може да попада било в обхвата на Директива 2004/18, било в приложното поле на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС. Разграничителен критерии затова е, дали прогнозната стойност на поръчката надхвърля минимално установените прагове в директивата.

Критериите, които Съдът на ЕС е извел , за да се направи преценка дали възлагането на обществена поръчка е задължително, се прилагат и в случаите, когато конкретната хипотеза не попада в обхвата на директивата, а приложение намират единствено общите принципи.

Правото на ЕС в областта на обществените поръчки не се прилага в два случая:

1. случаите, при които публичноправно образувание сключва договор с юридическо лице, което е отделно от него, но спрямо което публичноправното образувание упражнява контрол, аналогичен на контрола, който упражнява върху собствените си служби и посоченото юридическо лице осъществява основна част от дейността си с контролиращото го публичноправно образувание;

2. при договори между публичноправни образувания, с които се установява сътрудничество за осигуряване изпълнението на обща за тях задача за обществена услуга.

Ако и доколкото висшите учебни заведения имат право да предлагат определени услуги на пазара, не може да им бъде забранено да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка за съответните услуги.

Проблемът за целесъобразното, ефективно и ефикасно разходване на публичните средства стои пред обществото от момента, в който публичната власт е започнала да преразпределя общественото богатство. Правопропорционално на увеличаването на преразпределяния ресурс се повишават и икономическите изгоди от евентуални злоупотреби, съответно фактически извършените такива, тъй като икономическият интерес е основна движеща сила в обществото. Подобни състояния са вредни, защото преразпределянето на благата става несправедливо и губи изначалния си смисъл. Правото като основен регулатор на обществените отношения предвижда механизми за предотвратяване на нарушенията, като създава гаранции за правилното разходване на публичните средства. Един от основните институти в тази насока е този на обществените поръчки. Този институт не е нов – подобни правила са съществували още в Римската империя, което идва отново да ни покаже изключителната значимост на проблема, като се вземе предвид изключителната рационалност и здрав разум в обществената организация на античните римляни.

Съвременното българско законодателство дава подробна уредба на обществените отношения, свързани с обществените поръчки чрез Закона за обществените поръчки[1] и редица подзаконови нормативни актове. На наднационално ниво в рамките на ЕС действа Директива 2004/18/ЕО относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки[2]. Посочените актове въздигат нуждата от възлагане на обществена поръчка при разходване на публични средства в принцип, като очертават изрично изключенията. Съдът на ЕС е постановил голям брой решения, с които тълкува уредбата, като в настоящото изложение ще разгледаме най-скорошното от тях - дело Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др.[3].

1. Факти по главното производство и преюдициални въпроси

Местната здравна служба в гр. Лече (Италия) сключва договор за консултантски услуги с университета в Саленто за проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече. При сключването на договора не е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Различни професионални организации атакуват сключения договор , като твърдят, че е било необходимо провеждането на такава процедура.

Първоинстанционният съд уважава жалбите, като приема, че проучването представлява поръчка за инженерни услуги по смисъла на италианското законодателство. Университетът и здравната служба обжалват първоинстанционното решение. Те по същество твърдят, че конкретният договор за консултантски услуги представлявал споразумение за сътрудничество между органи на публичната администрация относно дейности от общ интерес, а законосъобразността на такива споразумения за сътрудничество между органи на публичната администрация от гледна точка на правото на Съюза следвала от практиката на Съда на ЕС. Според жалбоподателите участието на Университета било част от неговата институционална дейност, въпреки възмездния характер на договора, защото заплатеното се ограничавало до действителните разходи, във връзка с проучването. Освен това е развита аргументация на плоскостта отнасяща се до изключението предвидено в член 16, е) от Директива 2004/18, нормата на който изключва услуги за научноизследователска дейност от приложното поле на акта под условие, че възлагащият орган изцяло е заплатил услугата и ползите от направеното проучване не остават изключително за него[4]. Твърди се, че конкретният случай попадал под хипотезата на изключението поради това, че Университетът бил изследователска организация, а дейността била научна, защото не съществувала предварително разработена и описана в научната литература процедура за извършване на проучването.

Съгласно националното законодателство в Италия органите на публична администрация могат да сключват помежду си споразумения с цел координация на дейността им[5]. Такова споразумение може да се сключи, когато публична институция възнамерява да възложи срещу заплащане извършването на услуга на друга публична институция, при условие, че извършването на услугата е една от задачите на изпълняващата организация и е от естество да изпълни институционалните цели на участващите страни[6].

Запитващата юрисдикция си задава въпроса, дали подобна национална уредба, която ограничава провеждането на процедура за обществена поръчка, не противоречи на принципа за свободната конкуренция, ако една от страните по споразумението може да бъде квалифицирана като икономически оператор. Поради тази неяснота и нуждата от тълкуване на общностното право производството е спряно и е отправен преюдициален въпрос, който бива преформулиран от Съда на ЕС в смисъл: следва ли Директива 2004/18 „да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която разрешава без процедура за възлагане на обществена поръчка да бъде сключен договор, с който две публичноправни образувания установяват помежду си сътрудничество като разглежданото в главното производство“[7]?

2. Решение на Съда на ЕС

Когато започва анализа, общностният съд на първо място разглежда проблема за приложимото интеграционно право тогава, когато прогнозната стойност на обществената поръчка надхвърля установените в Директива 2004/18 минимални прагове[8], съответно когато цената е по-ниска от тях. Така, когато прогнозната цена на поръчката надхвърля праговете, наред с останалите източници на правото ще намери приложение и Директивата. В противен случай се прилагат Договорите и общите правила и принципи на правото на ЕС. Съдът на ЕС твърди, че „разглежданият в главното производство договор може евентуално да попада в обхвата било на Директива 2004/18, било на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС […]“[9]. Подобно виждане не може да бъде споделено, т.к. от него излиза, че ще се приложи алтернативно или директивата, или общите принципи, а това не е вярно, защото дори да се приложи директивата общите принципи не се дерогират, доколкото са от по-висок ранг в йерархията на източниците на общностното право. При всички положения директивата следва най-малкото да бъде тълкувана в светлината на принципите, поради което не можем да приемем, че приложението им е изключено.

Самите критерии, които Съдът на ЕС е извел[10], за да се направи преценка дали възлагането на обществена поръчка е задължително, се прилагат при тълкуването и в случаите, когато конкретната хипотеза не попада в обхвата на директивата, а приложими са единствено общите принципи[11].

След тези уводни думи, изясняващи въпроса за приложимото право, следва да бъде изследвана същността на термина „обществена поръчка“. Член 1, параграф 2, а) от Директива 2004/18, съдържа легално определение, съгласно което: „Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива.“ Тази дефиниция изглежда на пръв поглед странно, защото писменият договор е резултат от процедурата за възлагане на обществената поръчка. Легално определен не може да остане само термина „обществена поръчка“, защото от това словосъчетание не става ясно дали ще последва определение на процедурата или на договора. Едва след логическото тълкуване на самото определение се достига до заключение, че очевидно става дума за договора за обществена поръчка (с това понятие борави и българският Закон за обществените поръчки[12]). Неточността е породена от неадекватния превод на документа на български, където английското „Public contract“ е преведено, като „обществена поръчка“, а не като „договор за обществена поръчка“, каквото е и действителното значение, отчитайки установените правни понятия на български език. Критика търпи и използваният израз „писмени договори с определен паричен интерес“, което като че ли трябва да означава възмезден писмен договор. От текста на дефиницията това не става ясно, доколкото зад всеки договор (вкл. безвъзмездните) стои определяем в пари интерес поне за едната страна. Отново става въпрос за буквален превод, най-вероятно от английски. За правилното разбиране на помощ, може да бъде взет немският превод, в който видът на договора е пояснен с прилагателното „entgeltlich“, което в превод означава „възмездно“, „срещу възнаграждение“. Въобще, четенето на директивата в нейния официален български превод е по същността си вредно от гледна точка използването на вярната терминология, защото след настъпилото объркване при превода на легалното определение на толкова важен термин, по-надолу в текста е необходимо полагането на непропорционални усилия за изясняването действителния смисъл на разпоредбите.

Тълкувайки корективно се достига до заключението, че по смисъла на директивата договорът за обществена поръчка е възмезден писмен договор, страни по който са възлагащият орган и икономическият оператор (може да бъде повече от един възлагащ орган и повече от един икономически оператор), с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги.

Съдът на ЕС вече се е произнасял, че няма значение дали икономическият оператор (изпълнителят) е сам възлагащ орган по други обществени поръчки[13]. Освен това е ирелевантно дали целта на икономическия оператор е стопанска, дали има структура на предприятие и дали присъства постоянно на пазара[14]. Отнесено към държавните университети, посоченото означава, че поначало те имат право да участват в процедура по възлагане на обществена поръчка. Посоченото може да бъде ограничавано от вътрешното законодателство на държавите членки, които по принцип имат право да ограничават стопанската дейност на висшите учебни заведения, предвид специфичното предназначение на тези образувания. „Въпреки това, ако и доколкото посочените образувания имат право да предлагат определени услуги на пазара, не може да им бъде забранено да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка за съответните услуги“[15].

На следващо място, Съдът в Люксембург коментира аргументите, свързани с изключението по чл. 16, е), отнасящо се до научни изследвания. Според общностната юрисдикция въпреки, че въпросната дейност може да бъде част от научни изследвания, то тя попада или в обхвата на услугите за научноизследователска и развойна дейност[16], или в рамките на инженерните услуги и свързаните с научни и технически консултантски услуги[17], които са изрично предвидени в приложение II А от директивата.

Що се касае до възмездния характер на договора, интеграционният съд напълно споделя мнението на Генералния адвокат, който правилно посочва в Заключението си, че „липсата на печалба сама по себе си не прави договора безвъзмезден. От икономическа гледна точка договорът запазва изцяло възмездния си характер, още повече че получателят все пак получава престация, която има парична стойност, и следователно този договор би могъл да попадне в приложното поле на Директива 2004/18.“ Това виждане може изцяло да бъде споделено, защото възмездния характер на една сделка се преценява не с оглед печалбата реализирана от страните, а с оглед наличието или липсата на имуществено разместване и от двете страни[18].

Общностният съд по-нататък в решението си подчертава, че съгласно практиката му има два вида договори, които не попадат в приложното поле на правото на Съюза в областта на обществените поръчки.

На първо място, това са случаите при които публичноправно образувание сключва договор с юридическо лице, което е отделно от него, но спрямо което публичноправното образувание упражнява контрол, аналогичен на контрола, който упражнява върху собствените си служби и посоченото юридическо лице осъществява основна част от дейността си с контролиращото го публичноправно образувание. В конкретния случай това изключение не може да намери приложение, доколкото възложителят не упражнява контрол върху Университета.

Другото изключение се отнася до договори между публичноправни образувания, с които се установява сътрудничество за осигуряване изпълнението на обща за тях задача за обществена услуга[19]. Причината за допускането на това изключение е фактът, че страни по такива договори са единствено публичноправни образувания и съответно нито един частноправен доставчик не е поставен в привилегировано положение спрямо своите конкуренти, а установеното сътрудничество преследва единствено цели от обществен интерес. В тази връзка, според Съда в Люксембург, договорът между възложителя и Университета не изглежда да осигурява изпълнението на задача за обществена услуга, която да е обща за страните. Освен това, разглежданият в главното производство договор би могъл да постави в по-благоприятно положение частните предприятия, ако висококвалифицираните външни експерти, до които той разрешава на Университета да прибягва при осъществяването на някои услуги, включват частните доставчици.

Поради това Съдът на ЕС приема, че „правото на Съюза в областта на обществените поръчки не допуска национална правна уредба, която разрешава да бъде сключен без процедура за възлагане на обществена поръчка договор, с който публичноправни образувания установяват помежду си сътрудничество, когато — и това следва да се провери от запитващата юрисдикция — такъв договор няма за цел да осигури изпълнението на обща за тези образувания задача за обществена услуга, не се ръководи изключително от съображения и изисквания, присъщи на преследването на цели от обществен интерес, или може да постави частен доставчик в привилегировано положение спрямо неговите конкуренти“[20].

 
[1] Обн. ДВ. бр.28 от 6 април 2004г.
[2] Официален вестник, L 134, 30 април 2004 г.
[3] СЕС, 19 декември 2012 г., Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., дело C-159/11, непубл.
[4] Вж. в този смисъл и чл. 4, т. 4 от българския Закон за обществените поръчки.
[5] Подобни актове-споразумения са познати и на българското административно право. „Такива актове ще бъдат налице, когато два или повече органа на администрацията постигнат съгласие за преследване на една обща за тях цел […]“ Дерменджиев И., Костов Д., Хрусанов Д., Административно право на Република България – обща част, Четвърто издание, Сиби: 2001, с. 201. Друг е въпросът, че мъчно би могла да се отстоява тезата, че висшите учебни заведения са органи на администрацията.
[6] Член 15, параграф 1 от Закон № 241 от 7 август 1990 г. (Италия) „Органите на публичната администрация винаги могат да сключват помежду си споразумения, с които да уреждат сътрудничеството си при осъществяване на дейности от общ интерес.“
[7] Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., цит., т. 22.
[8] Установени в членове 7 и 8 от акта.
[9] Вж. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., цит., т. 24, изр. 1.
[10] Вж. СЕО, 10 септември 2009 г., Sea, дело C‑573/07, Rec. I‑8127, т. 36 и цитираната там съд. практика.
[11] Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., цит., т. 24, изр. 2.
[12] Който дава и по-точна дефиниция - §1б от Закона за обществените поръчки: „Договор за обществена поръчка" е възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги, сключен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка.“
[13] СЕО, 18 ноември 1999 г., Teckal, дело C‑107/98, Rec. I‑8121, т. 51.
[14] СЕС, 23 декември 2009 г., CoNISMa, дело C‑305/08, Rec. I‑12129, т. 30 и т. 45.
[15] CoNISMa, цит., т. 45, 48, 49 и 51.
[16] Приложение II A към Директива 2004/18, категория 8.
[17] Приложение II A към Директива 2004/18, категория 12.
[18] Именно поради тази причина всички двустранни договори, без изключение, са възмездни.
[19] Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., цит., т. 34.
[20] Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., цит., т. 40.